Les clauses hybrides de règlement des litiges en droit international

Table des matières
SOMMAIRE    9
INTRODUCTION    10
Section I. L’émergence d’une forme hybride de clause de règlement des litiges    15
§ I. Le report du moment du choix    16
§ II. Une clause au service de la flexibilité    20
Section II. L’admission de la clause hybride    23
§ I. L’admission « naturelle » de la clause hybride    23
§ II. Une expression du néolibéralisme en droit international    30
PARTIE I. LA NATURE DE LA CLAUSE HYBRIDE    41
TITRE I. UNE FORME HYBRIDE DE CLAUSE DE REGLEMENT DES LITIGES    42
Chapitre I. Les caractères de la clause hybride    43
Section I. Des caractères communs aux clauses de règlement des litiges    44
§ I. La double dimension contractuelle et juridictionnelle    44
§ II. La double dimension, accessoire et autonome    46
Section II. Les caractères propres à la clause hybride    52
§ I. Le caractère optionnel    52
A. L’attribution de l’option de compétence    53
1. L’option de compétence : une prérogative de choisir la juridiction compétente    53
2. Les conséquences de l’adoption du critère de l’option de compétence    55
B. Les effets de l’attribution de l’option de compétence sur l’exclusivité de la clause    57
1. La qualification de la clause exclusive par son effet positif    58
a. La Convention de La Haye sur les accords d’élection de for    59
b. Le Règlement Bruxelles I bis    60
i. L’interprétation des articles régissant la clause d’élection de for    62
ii. L’interprétation de la règle de litispendance    64
2. La qualification de la clause exclusive par son effet négatif    67
§ II. Le caractère hybride    68
A. L’attribution d’une option entre le recours à la justice étatique ou arbitrale    69
B. Les conséquences de l’attribution de l’option entre le recours à la justice étatique ou arbitrale    70
Chapitre II. La typologie des clauses hybrides    77
Section I. Typologie relative aux parties    78
§ I. La clause hybride unilatérale ou bilatérale    78
A. La clause hybride bilatérale ou réciproque    78
B. La clause hybride unilatérale    80
§ II. La clause hybride asymétrique    82
Section II. Typologie relative à l’option    86
§ I. La clause hybride à option simple ou exceptionnelle    86
A. La clause hybride à option simple    86
B. La clause hybride à option exceptionnelle    88
§ II. L’exclusion de la clause rassemblant une option d’expertise et de juridiction    92
TITRE II. UNE CLAUSE ATTRIBUANT UNE OPTION DE COMPETENCE    94
Chapitre I. L’option de compétence : un droit potestatif finalisé    97
Section I. L’identification du caractère potestatif dans l’option de compétence    99
§ I. L’option de compétence : un droit potestatif    99
A. Les éléments de définition du droit potestatif    101
1. Un droit portant sur une situation juridique    101
a. La notion de situation juridique    102
i. Le contenu substantiel de la situation juridique    102
ii. Le caractère obligatoire de la situation juridique    104
b. Une caractéristique du droit potestatif    107
2. Un lien de sujétion    109
B. Le rattachement de l’option de compétence à la catégorie des droits potestatifs    112
1. La réunion des éléments de définition    112
a. Le rejet de la qualification du droit potestatif par la doctrine française    114
b. L’affirmation de la qualification d’option de compétence de droit potestatif    115
2. L’exclusion de la qualification de droit d’option    117
a. Les éléments constitutifs du droit d’option    117
b. Le rejet de l’option de compétence comme droit d’option    119
§ II. Une distinction nécessaire : le caractère potestatif de l’option de compétence et la condition potestative    123
A. L’identification de la condition potestative    123
1. L’évolution de la caractérisation de la condition potestative    124
2. Les critères de détermination du caractère arbitraire    125
a. La prise en considération des conséquences de l’événement à l’égard du débiteur    126
b. La prise en compte des facteurs de réalisation de l’événement    127
B. La nécessaire distinction du caractère arbitraire du lien de sujétion    129
Section II. L’identification du caractère finalisé de l’option de compétence    133
§ I. L’option de compétence : une prérogative finalisée    134
A. La finalisation d’une prérogative    135
1. La finalisation : une caractéristique de la catégorie juridique du pouvoir    135
2. L’objet de la finalisation : la prise en compte de l’intérêt d’autrui    138
B. La finalisation, une caractéristique vérifiée dans l’option de compétence    140
1. La production d’effets dans la sphère d’autrui par l’exercice de l’option de compétence    140
2. La prédétermination objective des conditions d’exercice de l’option de compétence    142
§ II. Les conséquences de la finalisation de l’option de compétence    145
A. L’éviction de l’arbitraire dans l’exercice de l’option de compétence    146
1. L’éviction de la qualification de « condition potestative »    147
2. La conformité à l’objectif de prévisibilité et de sécurité juridique du règlement Bruxelles I bis    149
B. L’émergence d’un fondement pour sanctionner la violation de la clause optionnelle de règlement des litiges    150
1. La création d’un fondement objectif de contrôle propre à l’exercice d’une prérogative finalisée    151
2. Le contenu du nouveau fondement propre au contrôle de l’exercice du pouvoir    153
a. L’abus de pouvoir par dépassement    153
b. Le contrôle de l’exercice abusif de l’option de compétence par dépassement    154
Chapitre II. L’exercice de l’option de compétence    157
Section I. Le déclenchement d’une option de compétence    158
§ I. La forme du déclenchement : la saisine de l’une des juridictions désignées    158
A. La demande en justice comme élément matériel    160
B. L’exception d’incompétence comme élément matériel ?    162
1. Les situations envisageables    163
2. Le rejet de l’exception d’incompétence comme élément matériel    166
§ II. La qualification du déclenchement : un acte juridique unilatéral    169
A. La réunion des éléments constitutifs de l’acte juridique unilatéral    170
1. La production d’un effet juridique    171
a. La modification du contenu substantiel de la situation juridique par l’acte d’option de compétence    171
b. Le caractère obligatoire de la situation juridique modifiée    174
2. L’effet juridique attaché à une manifestation de la volonté unilatérale    176
B. Les conséquences de la qualification    177
1. Un acte réceptice    177
2. Un acte irrévocable    180
Section II. Les effets de l’exercice de l’option de compétence    183
§ I. En cas d’exercice abusif de l’option de compétence    183
A. La caractérisation de l’exercice abusif de l’option compétence    184
1. Les différents types d’abus de pouvoir    185
2. L’abus de choix du for    188
B. La sanction de l’exercice abusif de l’option de compétence    192
1. La sanction a priori : le dessaisissement du juge abusivement saisi    192
2. Les sanctions a posteriori    195
a. L’attribution de dommages-intérêts    196
b. Le refus de reconnaissance et d’exécution de la décision rendue    196
§ II. En cas d’exercice non abusif de l’option de compétence    198
A. En cas de reconnaissance de sa compétence par le tribunal désigné    199
1. Les causes d’inefficacité envisageables    200
2. La cause d’inefficacité à retenir : l’option non susceptible d’être appliquée    203
a. Une qualification fondée sur l’interprétation des différentes causes d’inefficacité    203
b. Une qualification confirmée par la jurisprudence    205
B. En cas de refus de reconnaissance de sa compétence par le tribunal désigné    206
1. Une survie justifiée de l’option non exercée sur le plan pratique    206
a. La survie nécessaire de l’option non exercée    206
b. Une survie limitée de l’option non exercée    208
2. Une survie fondée sur le plan théorique    209
a. L’inapplicabilité du principe de l’autonomie aux options de la clause de règlement des litiges    210
b. L’applicabilité de la théorie de la nullité partielle    212
PARTIE II. LA RECHERCHE D’UN REGIME JURIDIQUE ADAPTE A LA CLAUSE HYBRIDE    218
TITRE I. LA SOURCE DU REGIME JURIDIQUE DE LA CLAUSE HYBRIDE    221
Chapitre I. L’absence d’instrument idoine    223
Section I. L’applicabilité limitée des instruments de l’Union européenne    225
§ I. Au regard de l’exclusion de l’arbitrage    227
A. La portée de l’exclusion    227
1. Dans le cadre de l’instance directe    228
a. Le pouvoir de se prononcer sur les actions relatives à la validité ou à la portée d’une clause d’arbitrage    229
b. Le pouvoir de se prononcer sur les actions relatives à la conduite d’une procédure d’arbitrage    232
2. Dans le cadre de l’instance indirecte    234
a. La reconnaissance et l’exécution de la décision étrangère portant sur la validité d’une clause d’arbitrage    234
i. L’inapplicabilité du Règlement à la décision portant sur la validité d’une clause d’arbitrage    234
ii. L’applicabilité du Règlement à la décision rendue au fond à la suite de l’invalidité de la clause d’arbitrage    236
b. La reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale    238
B. L’applicabilité limitée du Règlement Bruxelles I bis à la clause hybride    239
1. En l’absence d’exercice de l’option d’arbitrage    240
a. L’interprétation littérale de l’exclusion    240
b. L’interprétation téléologique de l’exclusion    244
2. En cas d’exercice de l’option d’arbitrage    248
a. La litispendance entre le juge d’un État membre exclu et l’arbitre    249
b. La litispendance entre le juge d’un État membre désigné et l’arbitre    251
§ II. Au regard d’une possible désignation des juridictions d’un État tiers    252
A. L’applicabilité du Règlement en cas de désignation des juridictions d’un État tiers par une clause d’élection de for    252
1. Déclinatoire de compétence fondée sur l’effet réflexe de l’article 25 du Règlement Bruxelles I bis    253
2. Le recours à la loi du for    255
3. Le recours aux dispositions générales du Règlement Bruxelles I bis    256
B. L’applicabilité du Règlement en cas de désignation des juridictions d’un État tiers par une clause hybride    258
Section II. L’applicabilité limitée des instruments internationaux    260
§ I. L’applicabilité des conventions de La Haye    260
A. L’inapplicabilité des conventions de La Haye dans l’instance directe    261
B. L’applicabilité limitée des conventions de La Haye dans l’instance indirecte    263
1. L’applicabilité de la Convention de La Haye de 2005    264
2. L’applicabilité de la Convention de La Haye de 2019    265
§ II. L’applicabilité limitée de la Convention de New York    267
Chapitre II. La nécessaire élaboration d’un nouvel instrument de droit international régissant les clauses hybrides    271
Section I. Une convention internationale sur les clauses hybrides en matière civile et commerciale    273
§ I. Les rapports litigieux internationaux en matière civile et commerciale    273
A. L’internationalité du rapport litigieux    273
1. Le recours prépondérant au critère juridique de l’internationalité par les instruments régissant les clauses exclusives de règlement des litiges    274
a. L’internationalité en matière de clause d’élection de for    275
b. L’internationalité en matière de clause d’arbitrage    277
2. L’adoption du critère juridique dans le cadre de la Convention sur les clauses hybrides de règlement des litiges    278
B. Matière civile et commerciale    280
§ II. La clause hybride de règlement des litiges    286
A. Une clause non exclusive de règlement des litiges    286
B. L’exclusion de la compétence de tout autre tribunal    288
Section II. L’exclusion des clauses hybrides insérées dans les Traités d’investissement bilatéraux    290
§ I. Le régime distinct de l’instrument contenant la clause hybride    292
A. Le traité, un instrument contractuel distinct du contrat international    293
B. L’interprétation du traité    294
§ II. Un contentieux propre à la matière de l’investissement et portant sur l’extension de la clause hybride insérée dans les TBI    295
A. L’extension au contrat d’État de la clause hybride insérée dans le TBI conclu entre l’État national de l’investisseur et l’État d’accueil    296
1. L’extension fondée sur la difficile distinction entre les treaty claims et contract claims    297
2. L’extension fondée sur les « clauses parapluie »    298
B. L’extension de la clause hybride insérée dans le TBI conclu entre l’État d’accueil et un autre État que l’État national de l’investisseur    300
TITRE II. LA REGULARITE DE LA CLAUSE HYBRIDE : ELABORATION DES REGLES DE LICEITE ET DE VALIDITE PROPRES A LA CLAUSE HYBRIDE    304
Chapitre I. Des règles fondées sur les règles communes aux clauses d’arbitrage et d’élection de for    306
Section I. La nécessaire distinction entre la licéité et la validité    307
§ I. Une nécessaire distinction sur le plan notionnel    307
A. La notion de licéité en matière de clause de règlement des litiges    307
B. La notion de validité en matière de clause de règlement des litiges    309
§ II. Une distinction fondée sur la double dimension des clauses de règlement des litiges    312
A. La licéité : une catégorie propre à la dimension juridictionnelle de la clause de règlement des litiges    312
B. La validité : une catégorie propre à la dimension contractuelle des clauses de règlement des litiges    313
Section II. Les conséquences de la distinction sur la loi applicable    315
§ I. L’application des règles matérielles à la licéité    315
§ II. L’application du droit national à la validité    317
A. La validité au fond soumise au droit du tribunal élu ou saisi    318
B. La validité formelle soumise aux règles matérielles uniformes    320
Chapitre II. Des règles adaptées au caractère hybride de la clause    324
Section I. L’adaptation des règles de licéité    326
§ I. L’adaptation des conditions de licéité    326
A. La nécessaire identification objective des juridictions désignées    327
1. Une condition d’origine jurisprudentielle    327
2. Une condition sans rapport avec les objectifs de prévisibilité et de sécurité juridiques    328
B. L’application de la condition à la clause hybride    332
§ II. L’adaptation des limites de la licéité    335
A. L’adaptation des limites en raison du sujet du litige    335
1. La limitation ratione personae des clauses exclusives de règlement des litiges conclues par une partie faible    336
2. La détermination des limites ratione personae de la clause hybride    341
a. La transposition des critères communs    342
b. La transposition des critères spécifiques    344
B. L’adaptation des limites en raison de l’objet du litige    346
1. La règle de compétence exclusive et la règle d’arbitrabilité    347
a. La règle de compétence exclusive    347
b. La règle d’arbitrabilité    349
2. La détermination des limitations ratione materiae de la clause hybride    351
Section II. L’adaptation des règles de validité    354
§ I. L’adaptation des règles de validité formelle    354
A. Rappel des conditions de validité formelle des clauses exclusives de règlement des litiges    355
1. Les conditions prévues pour la clause d’élection de for    355
2. Les conditions prévues pour la clause d’arbitrage    357
B. La détermination des conditions de validité formelle de la clause hybride    359
§ II. L’adaptation des règles de validité au fond    362
A. L’autonomie de la clause hybride par rapport au contrat principal    362
B. L’adaptation de la règle de conflit appliquée aux conditions de validité au fond    364
1. Les règles de conflit appliquées aux clauses exclusives de règlement des litiges    364
2. La détermination de la règle de conflit applicable à la clause hybride    369
TITRE III. LES EFFETS DE LA CLAUSE HYBRIDE    375
Chapitre I. Les effets juridictionnels    376
Section I. À l’égard des juges de l’instance directe    377
§ I. L’effet commun : l’établissement de la priorité dans l’exercice du pouvoir de juger la validité de la clause hybride    378
A. La règle de l’effet négatif : une règle de coordination du pouvoir de juger la validité de la clause d’arbitrage    379
1. L’établissement du pouvoir de l’arbitre de juger la validité la clause d’arbitrage : l’effet positif du principe de compétence-compétence    380
2. La priorité de l’arbitre pour juger la validité de la clause d’arbitrage : l’effet négatif du principe de compétence-compétence    383
B. La vérification de l’applicabilité de la règle de l’effet négatif à la clause hybride    386
1. En l’absence d’exercice de l’option d’arbitrage : l’inapplicabilité de la règle de l’effet négatif    386
a. L’absence d’exclusion du recours à la justice étatique    387
b. La destruction de l’apparence de la compétence arbitrale    390
2. En cas d’exercice de l’option d’arbitrage : l’inapplicabilité de la règle de l’effet négatif au juge désigné    395
a. L’applicabilité de la règle de l’effet négatif au juge exclu    395
b. L’inapplicabilité de la règle de l’effet négatif au juge désigné    397
i. L’inadaptabilité de la règle de l’effet négatif    397
ii. La réunion des éléments constitutifs de la litispendance    398
§ II. Les effets spécifiques    402
A. Les effets à l’égard du ou des juges désignés    402
1. Avant l’exercice de l’option de compétence : une compétence concurrente pour juger le fond du litige    402
2. Après l’exercice de l’option de compétence : la compétence exclusive du juge saisi pour juger le fond du litige    404
a. La compétence exclusive du juge désigné et saisi    404
b. Les conséquences de la compétence exclusive du juge désigné et saisi    406
i. La compétence obligatoire du juge désigné    406
ii. La compétence prioritaire du juge désigné    407
B. Les effets à l’égard du ou des juges exclus    409
1. À l’égard de l’ensemble des juges exclus    410
2. À l’égard du juge exclu et saisi    411
Section II. À l’égard du juge de l’instance indirecte    415
§ I. L’obligation de reconnaître et d’exécuter la décision rendue par la juridiction désignée dans une clause hybride    415
A. L’obligation de reconnaître et d’exécuter la décision rendue par la juridiction désignée dans une clause exclusive de règlement des litiges    416
B. La transposition de l’obligation de reconnaissance et d’exécution aux décisions rendues par une juridiction désignée dans une clause hybride    418
§ II. Le pouvoir de refuser de reconnaître et d’exécuter une décision rendue par une juridiction désignée dans une clause hybride invalide    420
A. La reconnaissance et l’exécution de la décision rendue sur le fondement d’une clause exclusive de règlement des litiges invalide    421
1. La reconnaissance et l’exécution de la décision rendue sur le fondement d’une clause d’élection de for invalide    422
a. Les Conventions de La Haye    422
b. Le Règlement Bruxelles I bis    424
2. La reconnaissance et l’exécution de la sentence rendue sur le fondement d’une clause d’arbitrage invalide    425
B. La reconnaissance et l’exécution de la décision rendue sur le fondement d’une clause hybride invalide    426
Chapitre II. Les effets contractuels    431
Section I. À l’égard des parties    431
§ I. Un engagement obligatoire sans contenu obligationnel    431
A. Un engagement obligatoire sur l’encadrement de l’option de compétence    432
1. Le caractère obligatoire des clauses exclusives de règlement des litiges    432
a. L’assujettissement des parties contractantes au choix de la juridiction compétente    432
b. Une référence pour le juge saisi    433
2. Le caractère obligatoire de la clause hybride    434
B. L’absence de contenu obligationnel    436
1. L’impossible identification du créancier et du débiteur    437
2. L’absence de production de l’obligation    439
§ II. La méconnaissance de la clause hybride    441
A. L’attribution de dommages-intérêts comme sanction de la méconnaissance de la clause hybride    442
1. Une sanction reconnue en matière de clause exclusive de règlement des litiges    442
2. Une sanction transposable à la clause hybride    445
B. L’attribution de dommages-intérêts fondée sur l’abus d’option de compétence    446
1. Un fondement adapté à la clause hybride    447
a. L’abus d’option de compétence par la saisine d’une juridiction exclue    447
b. Un manquement engageant la responsabilité contractuelle du demandeur    449
2. Un fondement insuffisant pour régir l’ensemble du contentieux relatif à la méconnaissance de la clause hybride    450
Section II. À l’égard du tiers    452
§ I. L’opposabilité de la clause hybride à l’égard du tiers    452
A. La transmission de la clause hybride au tiers    453
1. L’opposabilité automatique des clauses de règlement des litiges au tiers    453
2. La transposition de la règle à la clause hybride    456
a. Une règle fondée sur une caractéristique commune des clauses de règlement des litiges    456
b. Une règle établie en matière de clauses exclusives de règlement des litiges    458
B. L’extension de la clause hybride au tiers    461
1. La divergence des règles appliquées en matière de clause d’arbitrage et de clause d’élection de for    461
a. L’extension de la clause d’élection de for au tiers    462
i. En cas d’adhésion du tiers au contrat contenant la clause d’élection de for    462
ii. L’absence de l’adhésion du tiers au contrat contenant la clause d’élection de for    466
b. L’extension de la clause d’arbitrage au tiers    470
i. La tendance générale de présumer l’acceptation de la clause par le tiers    470
ii. L’extension automatique de la clause d’arbitrage dans le contexte des actions directes    474
2. La détermination de la règle applicable à la clause hybride    476
a. Un fondement juridique discutable    477
b. La nécessaire adoption d’une règle d’acceptation rigide en matière de clause hybride    479
§ II. L’invocabilité de la clause hybride par le tiers    480
A. Une faculté reconnue au tiers en matière de clause exclusive de règlement des litiges    480
B. La transposition de la règle à la clause hybride    483
CONCLUSION GÉNÉRALE    492
BIBLIOGRAPHIE    502
INDEX ALPHABETIQUE    540
TABLE DES MATIERES    543